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来源：天达共和法律观察

第一条  为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

【意见：关于“基础设施”和“公共服务”这两个领域的边界如何明确的问题，似乎是此次《条例》的焦点问题之一，特别是其背后还存在有关部门的权责划分问题，若没厘清边界，或将在给ppp实际操作带来困难。但笔者认为：明确界定和划分“基础设施”和“公共服务”这两个领域其实意义不大，况且许多基础设施本身就是提供公共服务的。事实上，之前ppp相关文件中出现的所谓“基础设施和公共服务”、“基础设施和公用事业”、“公共产品和公共服务”等等措辞，都只是称谓而已，甚至“政府与社会资本合作”（ppp）本身，也是由之前的政府特许经营模式发展而来的，“本无ppp，是名ppp”。 当然，为防止ppp项目范围的泛化倾向，也确有必要以“项目指导目录”的形式来对ppp项目做分类、归划，但这属于另外一个问题，下文将专门讨论。】

第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

【意见： 此为ppp最新定义，但比较之前发改委或财政部相关文件中的ppp定义，窃以为：《条例》中的ppp定义强调了ppp模式的形式和程序要件，却忽略了ppp模式的实质要件，因此难免以偏概全。有鉴于此，笔者认为发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）中的ppp定义似乎更到位一些，即：政府和社会资本合作（ppp）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建议的利益共享、风险分担及长期合作关系。“，再结合目前被普遍接受的一些新提法（实为避免敏感措辞而无奈为之，比如不再提”政府购买“，而是用”政府付费“），故笔者以为《条例》中ppp的定义或许可以考虑做如下修改： “本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府为增强基础设施和公共服务的供给能力，提高供给效率，通过竞争性方式选择社会资本，并与社会资本建立的平等协商、利益共享、风险分担及长期合作关系。政府与社会资本方或其设立的项目公司订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方或项目公司负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益。”】

本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

【意见： 此项关于“社会资本方“的定义貌似比以前ppp文件中的”社会资本方“的范围扩大了，但实际上其内涵和外延更为模糊了，由此可能在实践中则产生的问题和困惑包括：（1）非企业法人形态的联合体是否为适格的社会资本方？（2）《条件》中所要求的”具有投资、建设、运营能力“是指参与项目的任何或所有企业必须同时具备的能力，还是联合体各方分别具有相关能力或资质，故整体具备投资、建设、运营的能力或资质即可？（3）以各类基金或金融机构组织形态出现的财务投资人是否可以作为适格的社会资本方？（4）各地方政府的城投公司到底是不是社会资本方？以前这些城投公司都是地方政府的融资平台，而今鉴于财政部50号文、87号文的限制，纷纷转型为社会资本来参与ppp项目，以至于pbulic-private的合作关系实为public-public的合作关系，个人认为《条例》对于”社会资本方“的定义必须要明确或补充解释以上这些问题，否则在实践中或将造成更多的混乱。】

第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

（一）政府负有提供责任；

（二）需求长期稳定；

（三）适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

【意见： 关于ppp项目适用范围的三项条件主观性较强，且表述不能够严谨，建议在明确“需要同时具备上述三项条件下的项目，可以采用ppp模式”的基础上，直接明确规定：“国务院或国务院指定的有关部门将根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。”

需要特别点评一下《条例》中的“国务院有关部门”，这是此次《条例》中对于政府部门的统一表述，但笔者认为，这种典型的“中式含糊表达”只是回避了一直被诟病的ppp领域中部门权责之争的问题，并没有真正解决问题。试想，如果制定细化的“可以采用政府和社会合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录”，但没有明确牵头部门，则各行业主管部门、各职能部门都可能会提出自己的ppp项目指导目录，而其中必然会有相互交叉或冲突之处，如何协调也会是一个很大的问题。因此，笔者建议：在中央政府层面，就出台ppp项目指导目录之事宜，可以参考我国实行已久且效果非常好的《外商投资指导目录》的出台方式，即由国务院指定某一牵头部门（比如，原《外商投资指导目录》就是以原对外经济贸易合作部为牵头部门，现为商务部和发改委共同发布），该牵头部门联合其他职能部门及行业主管部门，共同制定出一个统一的、分行业分类项的ppp项目指导目录，最终可以国务院令的形式出台，以确定该目录的权威性。】

第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

【意见：由于ppp模式的综合性、多样性，相关配套制度将会涉及到投资、价格、财政、税收、金融等各个方面，其中有关土地政策的问题，希望此次《条例》中可以特别提及，因为所有关于ppp模式的配套制度中，有关土地政策可能是最难突破的，是否可以在《条例》中明确一下ppp模式可以获得土地使用权的几种常见或特殊类型？另外，是否可以在现有土地政策的框架下，对于“ppp 土地一体化交易“的模式给一个肯定的表态？如此，将会非常有利于未来出台与ppp模式配套的土地政策。当然，以《条例》来突破ppp模式中土地使用及收益的问题确实难度很大，但也正因为难，才会“难能可贵”吧。 】

第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

【意见： 这是一条关于规范ppp模式的原则性规定，貌似都是积极肯定、政治正确的表达，诸如“积极稳妥、依法合规…… 坚持公共利益优先”，但实际上，窃以为此等笼统、空泛的措辞，对于处理目前ppp实践中的问题并没有实质的作用，而且该条款在某些方面的某些原则的表达，甚至与中共中央、国务院制定的政策方向有所偏差。比如，针对目前ppp项目中社会资本顾虑较多，特别是民营资本总体参与度不高，2016年7月18日《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》中首次提出以“企业为主、政府引导”投融资体制改革的方向，重新调整和明确了政府与社会资本的关系，（而早前ppp领域中的政府与社会资本的关系是“政府主导、市场运作、企业参与”），但此次《条例》中看不到什么可以鼓励和吸引社会资本参与ppp项目的内容，相反，过分强调“以公共利益优先“的原则，则容易让人误读《条例》对政府利益的保护，也可能会使政府滥用其在项目中的主导地位和权力，降低政府违约成本，最终导致社会资本（特别是民营资本）对于ppp项目中与政府长期合作的信心不足，长远看来对于ppp模式在中国的发展将会造成极大的损害。

此前确实也有专家借鉴法国、德国等大陆法系国家的类似立法经验，建议在ppp立法中必须明确政府所代表的公共利益必须优先保护，笔者曾在发改委主持的有关特许经营立法的专家论证会上表达过，我国的ppp立法一定要立足于我们自己的国情，而不能照抄照搬外国的立法，因为国情确实不同。比如在欧洲，通常是小政府，大企业，政府反而可能是弱势的一方，因此法律中需要对于弱势的但也代表公共利益的一方设定最基本的保护；而在我国，毫无疑问是强势政府，弱势企业，体制问题又导致许多领域的市场化程度不高（曾经听到一位参与ppp项目的民营资本方感叹：与政府合作ppp犹如与虎谋皮， 此番言论虽不代表主流，但也足以扎心），因此中共中央、国务院才陆续出台政策，以期通过调整政府与企业的关系，为企业松绑，给企业信心，从而刺激经济持续增长，然后《条例》在立法理念实际上将政府与社会资本的关系重新退回到”政府为主、市场运作、企业参与“的阶段，如果这一思想转变不到位，不仅会直接导致本次ppp立法的高度不够，而且对于今后ppp配套制度的出台也会有消极负面的影响。】

 第六条  国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。

任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

【意见： 同上，《条例》专设“非公“条款，貌似亮点，其实意义不大，因为实践中还真不是因为任何单位或个人表面排斥或限制非公有制社会资本方参与项目才导致民营资本参与度不高的，这一规定反映出《条例》并不没有看到ppp项目中某些痛点的真正原因。当然，专设”非公“条款总比没有要好，毕竟法律需要保护弱势一方，但建议修改为：”各种所有制形式的社会资本均有权依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。鼓励非公有制社会资本方依法参与合作项目。“】

 第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

【意见: 同上，此条规定也确实是希望解决一直以来被诟病的ppp管理制度措施存在政出多门、交叉管理的问题，从结构设计上看，思路还是不错的，即中央分成国务院统筹协调、各部委在各自职权范围内分工负责，而地方上由县级以上政府及有关部门负责本地区内的ppp项目，但是，“国务院有关部门共同制定”此等模糊措辞，并不能真正解决现实存在的问题，不明确具体的牵头部门还是不行的，但ppp这种项目想要明确一个具体的牵头部门也确实非常困难。有鉴于此，笔者建议：此次《条例》若无法就牵头部门或各部门对ppp项目的权责划分做出一个完美的安排，那是否至少可以就ppp项目的管理规制确定一种比较清晰的模式来，比如，在中央立法层面，就以去年7月国务院常务工作会议上确定的部门分工为基础，继续制定和出台ppp相关的法律法规，而在具体ppp项目实施层面，建立类似于河道治理项目中的“河长制“一样的机制，明确由一级政府主要领导牵头负责，统筹管理，各相关部门（包括发改、财政、建委、土地、税收等各职能部门和行业主管部门）共同组成实施机构，联合办公，联合评审，以便于部门之间的协调平衡。】

第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

第九条  县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

【意见: 本条赋予了公民、法人和其他经营组织就基础设施和公共服务项目采用ppp模式向有关主管部门提出建议的权利，但该建议权不再是《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》中规定的社会资本对ppp项目的“发起权”，笔者不太理解《条例》拟限制社会资本向政府主动发起ppp项目的意图是什么，但仅对《条例》中所述的“建议权”抱有的问题是：该等建议权具体要求什么形式（书面还是口头？）、走什么样的程序？该等建议究竟有什么效力或法律后果？这些都没有明确的话，基本上可以说，这一条所述的社会资本的建议权其实是虚的。】

第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

（三）合作项目期限；

（四）社会资本方回报机制；

（五）政府和社会资本方的风险分担；

（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

【意见: 本条最后规定“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见”，虽然这对于完善合作项目的实施方案可能是有益的，但问题是现实中如何实现这一环节的操作却是一个比较困难的问题，比如，谁来决定项目中的潜在的社会资本方？即在决定应当向哪些潜在社会资本方征求意见的过程中会不会存在腐败或内外串通问题？如果潜在社会资本过多参与项目实施方案的讨论和制定，其后又作为潜在社会资本投标，是否违反投标或竞争性谈判的公平公正性？特别是，结合《条例》第44条关于“拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见”的法律责任，既然这将是今后ppp项目拟定实施方案的必经程序，建议还是对拟定的合作项目实施方案向潜在社会资本方征求意见的方式、程序、公开透明性等做出明确的规定，以确保该环节不会影响所有潜在社会资本方参与项目的公平性、公正性和公开性。】

第十一条  有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

【意见:  此条对于之前发改委要求的“可研”以及财政部要求的“财政承受能力论证”和“物有所值评价”在现行项目审批程序上存在一定程度冲突的问题并没有正面明确，而且由于文字表述中回避了“可研”及两项财务方面的评估论证的字眼，导致现在不同的人对于此条的规定有了不同的理解，比如，有专家认为这一条实际上只提及了项目可行性研究（即要求对项目的“必要性、合理性组织开展评估”）以及财政承受能力评估，而以前的物有所值评价将不再是必经程序。但也有专家认为，这里对实施方案的“必要性、合理性评估“和”财政承受能力评估“实质上也就是”物有所值评价“和”财政承受能力论证“两个评估，但就不再要求项目的可行性研究报告了。对此，我个人的理解是：《条例》第11条提及的对ppp项目”必要性、合理性组织开展评估”，应当是指包括“物有所值评价“在内的项目整体的可行性研究程序，这应当是一个必经程序，而对于“涉及政府付费、政府提供补助或补偿以及政府分担风险等财政支出事项的”，则还需要做“财政承受能力评估”。不过，《条例》第11条的文字表述确实与目前通行的ppp操作实践不尽相同，且容易导致误解，故建议对《条例》第11条做如下修改：“由本级政府指定的行业主管部门拟定合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性，组织开展包括物有所值评价在内的项目可行性研究，并报发改委立项；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。】

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

 第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

【意见： 建议进一步明确经本级人民政府审核同意后的合作项目实施方案的法律效力，即如果发生了项目建设内容或建设方案变化的情况（特别是对于特色小镇、全域旅游等包含不确定因素较多的项目），是否在通过审核或联合评审之后还可以进行调整？亦或必须重新进行可研及财务承受能力的评估？】

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

【意见： 此次《条例》确定由“有关主管部门”负责ppp项目实施方案的编制，实施方案报本级人民政府审核同意后再组织联合评审，此操作程序改变了之前ppp相关法律文件中规定的先由政府指定项目的“实施机构”，再由该实施机构编制项目实施方案的操作流程。笔者认为该等流程上的调整有其合理性，即合作项目在经过评估论证比较成熟的阶段再由政府组织有关部门“联合评审”，并根据联合评审通过的实施方案再确定“实施机构”就是顺理成章的事了，实施机构可以采用由政府一把手负责，各有关部门联席办公的方式来实施ppp项目，以提高政府方面的工作效率，避免相互扯皮，协调困难等问题。

另外，“确定相关部门、单位作为政府实施机构”仍然比较模糊，特别是实践中对于“地方城投公司”是否属于相关单位一致存在疑虑，建议在条例中予以明确。】

第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。   

【意见： 《条例》目前确定的选择社会资本方的竞争性方式主要有两种：招标、竞争性谈判，虽未明确列出“竞争性磋商”，但笔者理解“…等竞争性方式”应该不排斥竞争性磋商。考虑到目前我们ppp项目中存在的无原则无底线低价竞标的现实问题，建议在选择社会资本方的竞争方式中可以考虑竞争性磋商等比较灵活的竞争方式。另外，还有一种比较特殊的竞争性方式，即在产权交易所的股权或资产竞价方式，由于此种方式比较特殊，特别在tot类项目中比较关注，建议在《条例》中可以明确。】

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：

（一）合作项目的名称、内容；

（二）合作项目的运作方式、范围；

（三）投融资期限和方式；

（四）合作项目期限；

（五）社会资本方取得收益的方式、标准；

（六）风险分担；

（七）服务质量的标准或者要求；

（八）政府承诺和保障；

（九）应急预案和临时接管预案；

（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；

（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；

（十二）违约责任；

（十三）争议解决方式；

（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

【意见: 同上，考虑到ppp项目的复杂性、多样性，建议《条例》对于有关合作项目协议内容的要求宜粗不宜细，而对一些不甚清晰的概念，比如“投融资期限”与“合作项目期限”（不太明白二者的区别和关系是什么）、“应急预案和临时接管预案”（应该并不适用于所有的ppp项目，特别是以经营性为主的项目），建议宜简不宜繁。另外，用“法律、行政法规规定应当载明的其他事项”作为兜底条款也似有问题，没有给合作各方认为应当约定的内容留出空间。】   

设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

【意见： 同意一些专家的意见，即不应在《条例》中专门约定“社会资本方对项目协议履行的担保责任”，否则可能会误导政府对社会资本方履行项目协议的期许，助长目前许多地方政府对于社会资本方的不合理诉求，包括要求联合体各方对项目公司承担连带责任的问题。】

第十六条  合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

【意见: 《条例》明确将“社会资本方的收益”与“项目运营的绩效”挂钩，应当肯定，但如何在可用性支付的ppp项目中真正落实好绩效付费机制，特别是如何确定比较合理的绩效关联的支付占比， 这在目前的实践中仍然是比较难以把握的问题。因此《条例》中有关绩效付费及调整机制的部分规定，如果可以根据项目的整个经营期来考虑可用性支付，着力于ppp项目的运营绩效上（而不仅仅是项目建设上），则《条例》对于正向引导真正的ppp模式将具有现实及深远的意义。】

第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

【意见: 理解此条规定是与财政部其他相关文件的口径保持一致，但实现中有些项目由于测算不准确，可能会导致政府付费过多，因此建议将政府回购作为政府一项可选择性的权利，即政府在某些特定情况下有权利行使回购的权利，但就不得以任何方式约定政府回购的义务或责任。】

 第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

【意见: 《条例》规定“项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途“，这与以收益权来做的项目再融资（如ppp项目资产证券化等）会有冲突，因此，该项条款应有“除外情形”的规定。】

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。

合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

【意见: 此条貌似对目前ppp实践中存在的“新官不理旧账”的现象明确做出了正面规定，但问题是《条例》并没有对于政府此种违约的法律后果及责任做出任何约定，因此导致该条款的约定或仅为一句空话，其力度甚至远不及此前《国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中专门针对ppp活动中政府守信承诺机制所做出的明确要求。】

第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

 第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。

第二十三条  社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。

第二十四条  实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

【意见: 《条例》正面回应了目前ppp操作中存在争议的“两标并一标”的问题，不少专家认为此规定是一个非常正面非常积极的进步，但笔者仅从法理的角度看来，认为此项突破明显与招投标法及政府采购法中的相关规定有冲突，而在上位法效力优先的情况下，如何可以确保该操作的合法性，即在司法实践中，如此“两标并一标”的做法是否会受到法律的保护，这一点可能还是存在挑战的。因此，笔者认为应当尽早制定ppp的上位法，而非目前的行政法规，才是最终解决许多法律冲突的途径。】

第二十五条 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

【意见： 履行规定程序并不清楚，建议至少明确，涉及价格调整的，是否需要重新进行财政可承受能力论证后方能调整。】

第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

【意见: 《条例》规定建设期内，社会资本方不得转让项目公司的股权，这条规定对于通过基金方式投资ppp项目的操作构成实质性影响，因为实践中，许多基金在未中标之前还无法成立直接参与投标的主体，一般都是在项目公司成立以后通过股权转让等方式才进入项目公司，因此《条例》正式稿应当考虑到目前ppp项目融资的现实问题，在避免出现倒卖项目的情况下，对于项目公司中融资方的股权转让留出空间。】

合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：

（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；

（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作项目财产。

 因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

【意见:  违约终止仅针对社会资本方一方显失公平，故建议将本条第（二）项改为：因合作项目协议任何一方严重违约，危害公共利益，或导致合作项目协议无法继续履行的。】

第二十八条  合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

【意见: 合作项目期限届满进行移交时，建议规定可由具有公信力的第三方（而不是政府实施机构）来对项目设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。】

因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

第二十九条  合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

第三十条 县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：

（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；

（二）查阅、复制有关文件、资料；

（三）要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

【意见: 政府单方面可根据监测分析和绩效评价而对价格或财政补助进行调整，此项规定存在较大问题，亦不符合政府与社会资本方平等协商的基本原则，建议《条例》中删除政府的该等自由裁量权，否则对于社会资本方（特别是民营资本）参与ppp项目的信心会有较大影响 。同时建议补充规定，若需要根据监测分析和绩效评价进行调整时，可聘请第三方机构进行考核。】

社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

第三十三条  除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

第三十四条 社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。

第三十五条 政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。

【意见：同意部分专家的意见，即在此条中增加有关对政府和公务员政务失信的处理，加强社会公众对政务诚信的评价监督。】

第三十六条 政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。

第三十七条  合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

【意见:  整个第四章“监督管理”的规定，整体来看都是偏重于对社会资本方的监督，而对政府方的失信及违约则缺乏相应的规定。因此建议《条例》中涉及到监管、违约、法律责任等方面的规定都做相应的修改，即是针对双方的，而非仅针对社会资本方一方的。】

第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。

【意见：发生争议后双方经协商达成一致后并非一定要签署补充协议，即使签署协议，也可能是专门解决争议的和解协议，而非项目补充协议，故建议删除“应当签订补充协议“的规定。】。

第三十九条  因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

【意见: 此类专业意见的法律效力如何？是否对合作协议各方都有约束力？有待明确。】

 第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

【意见: 《条例》回避了“特许经营”的措辞，而一直用“合作项目协议“的说法，并且用可仲裁性确定了合作项目协议的民事属性，但如同前文所议，在《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》等高位阶的相关立法对于ppp协议特殊的合同属性还有争议的情况，如何能够确保政府与社会资本方各方都拥有最终的有效的司法救济手段，这一点对于社会资本的信心至关重要。】

第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

第四十二条  合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。

第四十三条  政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【意见: 如前所述，民营资本参与ppp项目程度不高的原因，不只是表面排斥和限制，所以这一条的规定也比较空泛。】

第四十四条  有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；

【意见: 如前所述，这一条款不适合放在政府的法律责任项下，建议删除。】

（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；

（三）未向社会公布合作项目实施方案；

（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；

（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；

（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；

（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。   

第四十五条 政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；

（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；

（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；

（四）未按照规定建立合作项目档案；

（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。

【意见:  建议增加政府失信的法律责任，具体可参考国发[2016]18号文《国务院关于深化投融资体制改革的意见》以及《国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中规定：地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人作出的政策承诺…… 不得以政府换届、领导人更替等理由毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。】

第四十六条 政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

【意见: 不建议在《条例》中设定具体的罚款金额，以免以偏概全。】

（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；  

（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；

（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；

（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；

（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。

第四十八条  违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第四十九条 采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。

第五十条 本条例自  年 月  日起施行。

【意见:  建议在《条例》附则部分考虑增加有关本次ppp条例溯及力的约定，特别是若此前ppp相关的行政法规、部门规章、规范性文件等中若对《条例》规定的事项有不同规定的，应明确以《条例》规定的为准。当然，鉴于立法层级不同，效力不同，该《条例》应无法解决《条例》与招投标法、政府采购法、行政诉讼法等人大立法之间的冲突，因此，有必要在全面完善本次《条例》的基础上，在条件成熟的时机，尽快出台有关ppp的全国人大立法，从而在上位法的层面解决《条例》与其他上位法之间的冲突。】